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标题: 错误解读劳动法相关规定，会给劳资纠纷埋下隐患-- 律师给的意见，也会错 [打印本页]

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 12:34:48 标题: 错误解读劳动法相关规定，会给劳资纠纷埋下隐患-- 律师给的意见，也会错

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作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 12:50:28

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作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 12:54:04

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作者: hitye 时间: 2011-5-17 15:43:18

谢谢五月大姐

作者: 大黑丝 时间: 2011-5-17 17:20:09

楼主你的问题是玩儿过界了。虽然没啥法律禁止你去某个特定版发帖回复什么的，但强龙不压地头蛇啊。还是继续在上班族折腾吧。在这里，大家都还是很欢迎你的。

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 18:32:40

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作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 19:04:29

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作者: daodaodao 时间: 2011-5-17 19:50:43

谁都难免有犯错的时候。支持LZ普及劳动法知识。也支持AMICUS提供在线法律咨询。但是，在不掌握全面案情的情况下，提供法律意见，是有风险的。

作者: 洪七公。 时间: 2011-5-17 20:28:44

大律师是法律专业人，可术业有专攻啊，医生也不是什么病都懂，普通人最好搞清楚这点，大律师是为了揽生意赚钱的五花八门什么都解答，样样通其结果一定样样松，支持选择新西兰无故无忌的指出问题，也鄙视大律师的删帖子的不坦荡，想给大家树立是权威的信仰？，不是这么做的，搞不好会弄巧成拙

作者: AMICUS_LAW 时间: 2011-5-17 20:47:51

本帖最后由 AMICUS_LAW 于 2011-5-17 23:01 编辑

一般我们不在论坛上和人辩论，因为这个帖子关系到我们的名誉，包括被网友们认为好像自己错了就恼羞成怒随便删除帖子，我们觉得有必要在以下澄清一下。

声明

就像楼上所说，任何人都不可能精通于一切法律。所以我们论坛的回复并不是由一个人所为的，不同的律师有不同的专业领域，而且有时候回复要从英文翻译为中文，所以回复的速度由时候比较慢。虽然是商业机构，但大多数的网友发帖子得到回复后不一定需要用到律师，或者不一定使用我们。
因为有时候网上问题比较多，所以回答难免会有一些偏差，如果有的情况下，我们不会强词夺理，会改变自己的答案。可以看一下很多我们的回复，上面都有edit 过的痕迹，原因就是因为有时候有些回答不正确，在下班后审阅了答案和做过仔细核实后改正了初始的回答。

而我们事务所的原则是从来不在其他专业人士的帖子中（如在移民论坛），指出对他人的异议或者评论，避免恶性竞争。

事情经过

过去一星期有两个帖子，帖子连接为下：
http://bbs.skykiwi.com/viewthread.php?tid=1652091&page=1#pid27049540
另外一个帖子连接找不到了，也是类似的问题。

针对网友的问题，关于90天试用期是否只告知时不需要给与理由，我们事务所做了简单的回答，回答是不需要的。

在这之后，“选择新西兰”这个ID对我们的帖子直接指责说是错误的，并没有给与详细的解释。鉴于这个ID的签名是一家代理雇佣纠纷公司的广告，我们认为对方的目的并不是理性讨论，而是主要是因为广告和竞争的目的。所以在私人论坛上，使用我们的权限，删除了对方的回复。如果需要理性讨论，可以通过私下联系的方式，我们认为开设论坛的目的是给网友提供一个信息和商业机构营运的地方，而网上辩论，在没有裁决者的情况下，不具备意义，
在这之后，这个ID直接在上班族发了这个帖子，用标题吸引眼球，然后在内容内直接把矛头指向我们事务所，多处可以看见我们事务所的名字和ID，指出我们是错误的，对方是正确的，而且内容有误导的成分，鉴于这种情况，不得不长篇回复做出澄清以下几点：

1.    事务所的回答针对90天试用期的问题，在和几位律师讨论后不认为有错误，而对方的案例解释过于狭义。
2.    就算我们回答错误，我们认为对方的行为非常不可取，我们也不认同这种压别人来捧自己的方式。
3.    希望以后能够对他人更加尊重，竞争不需要使用类似的手段，法律市场很大，没有必要对别人用攻击的手段。

案例分析

您虽然不是律师，但是常常以雇佣法律专业人士自称。既然是，那么在法律上的专业人士在“引经据典”的时候必须拿出相关的”Reference”, 在这里，你引用了一个案例的一段话，但是并没有告知案例的名称，却用你自己的观点随便挑了判决书中的一段话来“断章取义”，来证明我们是“错”的，而你是“对”的。找到你所说的案例，案例名为Heather Smith v Stokes Valley Pharmacy (2009) [2010] NZEMPC 111，案件全文可以在以下连接阅读：
http://www.justice.govt.nz/courts/employment-court/documents/2010-%20NZEmpc%20111%20Smith%20v%20Stokes%20Valley%20Pharmacy%20-2009-%20Limited.pdf

您和我们的观点分歧在于：我们认为90天试用期内解除员工的工作只需要通知，并不需要给与理由。而您的观点我们判断是，在这段期间内不仅仅需要通知，而且需要给与解雇的理由。
您试图使用以上案例判决中的两段话来支持您的观点。

第一段话在判决第61段，为

“[61] Because a termination of which notice must be given may lawfully occur at
any point over a span of time including during, at the moment of conclusion and
after the end of a trial provision, “notice” must be more than simply advice of
dismissal. Rather, the subsection contemplates that it will be advice of when, in
future, the dismissal will take effect. That accords with the long established
common law requirements of dismissal on notice which can be either express or, if
not, “reasonable notice”. It is necessary, however, that the giving of the notice of
termination of the employment agreement must be before the end of the trial period.
It is significant, also, that the notice is of termination of the employment agreement
(containing the trial provision) and not of employment although, in practice, the two
will often be the same. It is possible, however, to contemplate that there may be
matters in the employment agreement that would survive a termination of the
employment. Section 67B(1), however, requires that it be the employment
agreement that is terminated.“

这段话的意思是在90天试用期给与notice，必须是reasonable notice, 需要告知员工解除合同会在什么时候生效。（至于是解除employment 还是employment agreement, 我们认为和论点没有直接关系，这里不多解释了。）所以，这段话并没有指出解除工作的notice是否需要给与解除工作的理由，和我们的答案不冲突。

然后，您又引用了判决书第78段的话：

“[78] Excluding the good faith obligations under s 4(1A)(c) as required by
s 67B(5)(a), the balance of the good faith duties under s 4 tend to favour a
requirement on employers to give such explanations at the time of giving notice.
Not only must the employer neither mislead nor deceive or act in a manner that is
likely to mislead or deceive under subs (1), but subs (1A)(b) requires parties to an
employment relationship (which is their status when notice of termination of a s 67A
arrangement is given) to be active and constructive and, in particular, to be
“responsive and communicative”. To refuse to give to an employee being dismissedotherwise lawfully, any explanation about why that is happening, is not onlyinconsistent with the statutory obligation to be “responsive and communicative” but is arguably the antithesis of that requirement of good faith behaviour between the parties in the employment relationship. This obligation is unaffected by ss 67A and 67B.“

其实如果光看这一段，很多人会认为这一段的意思是说如果在90天内解雇员工而且不给理由是不正确的（inconsistent with the statutory obligation to be “responsive and communicative”…..）

这里，我们指出您的做法是扭曲判决，而且断章取义，为什么呢？如果大家看过此判决书第26和82段所写，就会发现判决书绝非“选择新西兰”所断章取义的内容，而是大有推敲的余地：

“[26] On 8 December 2009 at Ms King’s request, Ms Smith spent the day at the
defendant’s other pharmacy to cover a sick leave absence but at the end of that day
Ms King and Mr Kearns together told her that she was to be dismissed summarily
and that they were entitled to do so because it was within the 90 day trial period.
When Ms Smith asked what she had done wrong, she says their response was that
she was not what they were looking for and that she was inexperienced. They say
they were unresponsive to Ms Smith’s requests because they had been told they were
entitled to refuse to provide reasons or other explanations.
。。。。。。。
[82] Interpreting the section 67A and 67B obligations strictly and against the
removal of rights of access to justice unless clearly so expressed as set out earlier in
this judgment, I consider that an employer, upon giving notice of termination of an
employment relationship in reliance on s 67B, is not entitled in law to refuse to give
an explanation for such a significant decision. Nor is the employer entitled to give
an explanation that is misleading or deceptive or that may tend to mislead or deceive
the employee.“

此案件其实说的是，Ms Smith 给雇主打了一天工，在一天以后雇主告诉她，不需要她了。当她问解雇的理由时，雇主说，90天试用期可以随时解雇而且当被问起理由时，雇主并没有回答（They say they were unresponsive to Ms Smith’s requests because they had been told they were entitled to refuse to provide reasons or other explanations）.在82段，法官认为，在被要求给与理由的时候，雇主不可以拒绝给与解雇的理由。

其实这个案子的判决和我们的回答有很大的出入。客户问我们的问题大意是，“如果雇主解雇我，是否不需要理由。“而我们的理解是，如果雇主给你的notice中是否需要包括解雇的理由，我们的答案是不需要，为什么呢？因为根据新西兰法律中普通法的精神只要没有规定不可以做的事情，你都可以做，或者说你都可以不做。举个例子，新西兰法律没有要求你见义勇为，如果你看见一个小孩落水，你可以旁观，不需要营救。在道德上也许不妥，可是在法律上你没有责任，这个例子和我们的答案是同一个道理。

那么案例的意思是？如果在这种情况下，如果你告诉雇主说，就算notice里没有理由，我是否可以强行要求给与理由呢？答案根据这个案例是可以。
两者有本质性的差别，而”选择新西兰“把两者混为一谈，作为指责我们的理由，不免有些牵强。

对您行为的严重抗议

在这里对您的行为很失望，而且我们认为如果您觉得您和律师这个行业属于同事（colleague）的关系的话，那么您的行为非常的”unprofessional”.
在我们法律界，我们从来不直接批评自己的同行和同事. By being lawyers, we are not only owing duties to our clients, but as officers of Courts our duties extend further to include acting in a manner that is not disrespectful to our colleagues and Judges, and to act professionally which means, to think carefully and conduct in an extremely diligent manner before making serious accusations on others such as our colleagues operating in similar practices.

如果您对我们的回答有异议，我们非常欢迎您直接和我们联系，电话，邮件或者是私下留言都可以。如果发现是我们有错误，我们会第一时间更正，人孰能无过呢？可是，您不仅仅没有这样做，却采取了这种恶意竞争的方式：

1．在我们的论坛用你的工作id说我们是错误的，但是签名中却在为你们的公司打广告。（就像Pepsi 公司打广告上直接说可口可乐产品是有毒的。无论对方是否真的有产品问题，但是这种模式的指责本身就是恶意竞争的行为）
2．用一个单独的帖子用一个标题吸引读者，但是在帖子内部矛头直接指向我们，而且我们的名字随处可见。
3．取出一个未标明的案例，引用其中一段话断章取义的指定我们是错误的，而没有做出更多的法律研究。
4．随之指责这个案例的某法律律师给于错误法律意见，给读者一种假象，以为我们事务所就是这个案例中的代表律师而且误导了客户。

我们对于您和您公司的抗议不只在对您这种恶意竞争行为的不认同，也对您对于司法的理解，特别是案例法理解的偏差所遗憾。这种错误常常发生在法律学生的身上，就是对于一个案例咬文嚼字，认为法律只有一种解释的方式。而不认为每个判决的ratio decidendi根据事实的不同，并不能在另一个案例上绝对使用，而且案例是可以被推翻的。

结论语

不成功不收费并不是因为您有多自信，而是因为如果您工作的公司选择按照时间收费的话，那么很多人会选择直接使用律师而不使用“非律师”的专业人士。而且这种no win no fee 的收费方式有很大的隐患，我搜寻了一下关于”employment advocate”的管理机构，和律师有律师公会管理不同，竟然发现你们这行没有任何投诉机构，没有任何管理你们行为的任何组织，而且发现您的公司被自己员工因非法解雇而败诉的关司的一些文章，不想在这里宣扬，有兴趣的可以参考一下下面的文章连接。

http://www.employment-law.co.nz/blog/serious-concerns-with-conduct-of-no-win-no-fee-provider

通过以上文章所阐述的案例，我对你们公司有很大的怀疑。请在这里告诉网友您本人的姓名（全名），学历，是否有法律学历，在做您的工作时培训是什么，自己负责过什么案例，是否出过庭，您的案件在何处可以找到？而且您公司的网站上找不到任何员工介绍，基于以上事实，所以我们事务所不排除会对你们公司包括你本人不负责任的言行采取法律行动，而且要求您在此为您的行为道歉。

最后引用互联网上的一句话，“网络世界虚虚实实，认真你就输了”。我们不是独孤不败，也不会自称是法律界权威，所以请不要把打败我们作为你竞争的手段。我们的工作并不是每天和他人在论坛上吵架，而更倾向于花更多时间研究案例。如果有时间，为什么不“亮”出一些你自己亲自打的雇佣官司，而不是总是不停以攻击别人，或者攻击别的案例中的华人雇主来承托自己呢?

作者: Mornington 时间: 2011-5-17 20:50:45

不清楚谁对谁错，既然是“论”坛，就应该把事情拿出来讨论，而不是删帖了事~~

作者: 手机维修 时间: 2011-5-17 21:09:13

我选择相信律师

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 21:14:07

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作者: 蝗虫的大腿 时间: 2011-5-17 21:16:43

法官也是律师出身

作者: 手机维修 时间: 2011-5-17 21:20:00

律师懂法律知道怎么玩法律这个不是一般人可以的这个就是人家为什么收那么高的律师费的原因

作者: Powered 时间: 2011-5-17 21:39:22

我觉得判案的也不可能是Employment Advocate，如果我没有弄错的话Employment Advocate也没有出庭辩护的权利吧，我就搞不明白了你咋就这么牛呢？

判案的是法官，不是律师。
选择新西兰发表于 2011-5-17 20:14

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 22:03:17

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作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 22:07:13

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作者: Powered 时间: 2011-5-17 22:15:55

看来几个案例就觉得自己很了不起了？你根本没有资格提供法律建议。1案例是可以被推翻的。2不是什么case你都可以往这个案例里套的。
觉得新西兰一个不需要什么劳工部，法官律师什么的了，有你们就够了。

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 22:21:26

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作者: daodaodao 时间: 2011-5-17 22:21:59

我觉得，不能简单地说，这个案件中律师提供的意见是错误的。新的法律，在具体适用上经常会有模糊的地方。律师根据立法意图，做出这样的理解和解释是合理的。法官也承认，律师有保护雇主利益方面的考量。只是法官在法条的理解上，有不同观点。当然，一旦形成判例，法官的观点就成为了法律的一部分。所谓律师提供了错误的法律意见，只是事后诸葛的看法。

个人认为，LZ对于第二个咨询案例的回答似乎也欠仔细考量。

作者: 洪七公。 时间: 2011-5-17 22:26:02

我更倾向选择新西兰的说法
律师不是什么都精通的，即便是专注于这一领域不同的律师也会有不同的看法，同一个事情不同的说法控方和辩方同时上法庭一定会有一个律师要输的，怎么可能说律师说的都对呢，还是那句话这是否是你的擅长专项，不是就别硬扛，于名声不利
话说回来既然那么都信心为什么要删人家贴子

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 22:29:34

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作者: 寒夜霜深 时间: 2011-5-17 22:35:01

絕對支持MAY繼續免費為廣大群眾解答法律疑問，其實艾XX也提供一些免費意見，相當值得尊重。不過遭到質疑選擇刪帖，未免有點不妥。

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 22:42:08

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作者: Powered 时间: 2011-5-17 22:49:31

啊，不好意思Employment Advocate也能给当事人辩护了，请原谅我给无知.不过Investigation meeting和Mediation meeting算哪门子的法庭？应该最多和Disputes Tribunal是一等级的吧，我倒是记得Disputes Tribunal是不让律师代理的，也没有什么法官的（只有调节员）。我觉得我指的应该是是Employment Court，难道Employment Court这么不严谨？没有律师资格的Employment Advocate也可以给当事人辩护？

作者: 萍水难相逢 时间: 2011-5-17 22:58:43

1# 选择新西兰

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 23:03:25

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作者: 萍水难相逢 时间: 2011-5-17 23:06:30

27# 萍水难相逢

如果把选择新西兰看成医生的话。。。我会把她看成牙医，只看牙齿口腔。。。。

如果把某些律师看成医生的话。。。我会把他们看成华页广告上的中医。。。包治无数疾病。。。

不知道这个比喻是否准确

作者: Mornington 时间: 2011-5-17 23:09:38

作为一个局外人，事情的对错姑且不论~~某些专业人士的的心胸和操守真是让人大开眼界

作者: Powered 时间: 2011-5-17 23:13:30

自辩当然可以，employment advocate“代理”是什么意思？是“辩护”吗？ employment lawyer你们太可怜的律师牌照白考了啊... 别的我不知道你肯定不是lawyer，你们公司也应该没有lawyer，所以你们能提供Legal advice? 别误人子弟了

作者: tli004 时间: 2011-5-17 23:41:38

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作者: AMICUS_LAW 时间: 2011-5-17 23:51:09

本帖最后由 AMICUS_LAW 于 2011-5-17 22:52 编辑

虽然觉得没有必要，不过还是非常仔细的回复了这个帖子，如果网友们有不同意见，希望也在仔细阅读过我们的回帖后再发表意见。

在这里谢谢大家的互相尊重。

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-17 23:54:48

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作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-18 00:25:10

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作者: 大黑丝 时间: 2011-5-18 00:25:26

我不懂法律上的东西，但从认真负责的程度上面来看，我选择相信AMICUS_LAW。如果是真的需要打官司，我会选择AMICUS_LAW。因为从对待这个帖子的态度，我就知道AMICUS_LAW会对自己的case认真负责。

至于这位不成功不收费的选择新西兰。现在给我的感觉已经像是那种总是宣扬成功率100%的移民中介。而且明显的急眼了，强词夺理，逮着一个掐一个。

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-18 00:42:57

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作者: love_3_month 时间: 2011-5-18 09:59:14

10 楼的回复大家都看了没有哇???

律师的意见很明确, 和may 所引用的报道也没有冲突.

1. 雇主在90天内解雇雇员时候, 不用提交理由
2. 但是如果雇员不满而提出要求, 雇主则必须提供理由

也就是说,
1. 雇主解雇, 给理由, ok
2. 雇主解雇, 没给理由, 雇员接受, ok
3. 雇主解雇, 没给理由, 雇员不接受, 要求理由, 雇主再提供理由, ok
4. 雇主解雇, 没给理由, 雇员不接受, 要求理由, 雇主不提供理由, NOT OK

也只有在最后的情况下, 才能说雇主做的不合法.

作者: hitye 时间: 2011-5-18 10:08:46

有收获，总算把90天的精神领会到了

作者: 选择新西兰 时间: 2011-5-18 10:25:23

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作者: 米虫宝宝 时间: 2011-5-18 10:30:43

进来学习了，May姐很热心啊，支持一下。

作者: 无过 时间: 2011-5-18 14:09:07

10 楼的回复大家都看了没有哇???

律师的意见很明确, 和may 所引用的报道也没有冲突.

1. 雇主在90天内解雇雇员时候, 不用提交理由
2. 但是如果雇员不满而提出要求, 雇主则必须提供理由

也就是说,
1. 雇主 ...
love_3_month 发表于 2011-5-18 08:59

总结得非常精确了，如果雇员提出质疑雇主还是有义务回答原因的

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